GİRİŞ

   İnşai Hak kısaca; bir hukuki durumun ortadan kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir hukuki durumun yaratılması için kişinin kullandığı hak olarak tanımlanmaktadır.¹

   İnşai hak, hukukumuza 20.yy'ın başında girmiştir. Hakimiyet hakları ve talep haklarının tanımları itibariyle hukuk dünyasına yetersiz kalması yardımcı 3.bir hakkın doğumuna neden olmuştur. HMK 108.maddede düzenlenen inşai dava, hakimiyet hakkı ve alacak hakkının dışında, 3.bir hakka ihtiyaç duyulması sonucu düzenlenmiş olup, tarafların mahkemeden yeni bir hukuki durum yaratılmasını, yahut mevcut bir hukuki durumun değiştirilmesini, yahut hukuki ilişkinin ortadan kaldırılmasını mahkemeden talep etmesidir.

   Bu makalemizde inşai hakkın ve inşai davanın tanımları yapılarak inşai davaların uygulama alanı ve sonuçlarını ele almaya çalıştık.

 

I.İNŞAİ HAK

 

  1.TANIM

   Hukuki ilişkilerin özünü oluşturan kavram haktır. Özel hukuk alanında hak kavramı mutlak hak ve nispi hak olarak ayrılmaktadır. Mutlak haklara ''hakimiyet hakları'' , nispi haklara da ''talep (alacak) hakları'' denmektedir. Hakimiyet hakları herkese karşı ileri sürülen ve eşya ya da kişisel değerler üzerindeki egemenlik hakkıdır. Talep hakları ise hak sahibi olan kişiye bir şeyi yapma, yapmama yahut verme gibi olumlu ya da olumsuz edimleri ihtiva eden haklardır. Bu haklar arasındaki önemli fark hakimiyet haklarının herkese karşı ileri sürülebilirken, talep haklarının sadece sözleşme taraflarına karşı ileri sürülebilmesi oluşturmaktadır.²

   Hukuk dünyasına giren 3.bir hak ise İnşai Haklardır. İnşai hak kısaca; bir hukuki durumun ortadan kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir hukuki durumun yaratılması için kişinin kullandığı hak olarak tanımlanmaktadır.³ Yenilik doğuran haklar; taraflar arasında yeni bir hukuki ilişki kuran veya mevcut ilişkide bir değişiklik doğuran ya da bu ilişkiyi sona erdiren bir etkiye sahiptir.

   Hukuki ilişkilerde değişiklik sağlayan bu tür haklar için en isabetli ve istikrarlı isim ilk olarak 20.yüzyıl başlarında ''SECKEL'' tarafından kullanılmıştır. Seckel'in bu haklara koyduğu ad, Türkçe de ''kılıklayıcı, biçimlendirici hak'' sözcüklerinin karşıtı olan ''Gestaltungsrecht'' terimidir. Seckel tarafından ortaya atılan bu terim bir ''hukuki keşif'' olarak övülmüş, nitekim hukuk literatürüne de süratli ve sağlam bir biçimde girmiştir. Türk hukuk terminolojisinde bu kelimenin karşılığı olarak genellikle ''yenilik doğuran hak'' ve ''inşai hak'' deyimleri kullanılmaktadır.⁴ Bu çalışmada da, hem kanunun lafzı gereği, hem de uygulama birliği olmasından ötürü ''inşai'' kelimesinin üzerinden tanımlar yürütülecektir. İnşai kelimesi her ne kadar kurucu olma özelliği ihtiva etse de değiştirici ve bozucu olma özelliğinin de bulunduğunu belirtmek isteriz.

 

2.İNŞAİ HAK UNSURLARI

Yukarıdaki tanım gereği inşai hakkın unsurları şu şekilde sıralanabilir.

- İçeriğinde bir hukuki iktidar özelliği bulunan bir özel hakkın varlığı

- Bu somut özel hakkın tek yanlı bir hukuki işlem ile icrası: inşai hakkın kullanılarak sonuç doğurabilmesi için hakkın süjesinin tek yanlı bir irade beyanında, bir hukuki işlemde bulunması yeterli olacaktır. Yani inşai hak ileri sürülecek kişiye karşı bu iradenin varması gerekmektedir.

- Bu somut özel hakkın kullanılması ile somut bazı hukuki ilişkilerin kurulması: bu kurulma kanunun lafzında da belirtildiği üzere 3 değişik biçimde vücut bulabilir. Bunlar kurucu inşa, değiştirici inşa veya bozu inşadır.

   Unsurlar bu şekilde belirlenebilir. Bu unsurlar ışığında inşai hakkın tanımı ; '' hakkın süjesi olan kişiye, tek taraflı irade bildirimiyle kurmak, değiştirmek ya da bozmak yoluyla somut bir hukuki ilişki(hukuki durum) inşa etmek yetkisi veren bir(özel) hukuki iktidardır.⁵ Özel nitelikteki inşai hak ya kanundan ya hukuki işlemden yahut hem kanun hem hukuki işlemden doğabilecektir.

 

3.İNŞAİ HAKKIN İCRASI

   İnşai hakkın kullanılması kural olarak hak sahibinin, tek yanlı iradesine dayanan bir özel hukuk işlemi ile meydana gelmektedir. Bu tek yanlı iradenin etkisini doğurabilmesi için herhangi bir şekil kuralı yoktur. Ancak kanun koyucu bazı durumlarda – ki bu durumlar kamu yararının ağır bastığı durumlarda- inşai hakkın kullanılabilmesi için dava yolunun tüketilmesi gerekmektedir. Örneğin Borçlar Hukukunda sözleşmelerde temerrüt halinde sözleşme tek taraflı irade beyanının varması ile fesih olunabilecektir. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ise arsa sahibi müteahhidi temerrüde düşürse dahi aralarında yapmış olduğu sözleşmenin feshi için ya anlaşmalı ya da dava yolunu kullanması gerekmektedir. Yani tarafın ''ben sözleşmeyi feshettim'' bozucu iradesi etkisini ancak dava yolu ile gösterebilecektir. Bu durumlarda görüldüğü gibi sözleşmenin feshine karar verecek olan mahkemedir. Çünkü bu tip sözleşmelerde kamu yararı tarafın yararından daha üstündür. Bir diğer mahkeme kararı ile inşai hakkın etkisini doğurması örneği boşanma davalarıdır. Boşanma talebi inşai bir haktır. Bu hakkın kullanılabilmesi için Medeni Kanunda sayılan boşanma sebeplerinden en azın birinin bulunması gerekmektedir. Mahkemenin vereceği boşanma kararının kesinleşmesi ile birlikte inşai hak etkisini doğuracaktır. Diğer örnekler için Bknz. Babalığa hükmedilmesi davası, Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının İptali Davası gibi.

   Hak sahibinin inşai işlemi üzerine karşı tarafın yapılan inşai beyanı kabul etmesi gerekli değildir. İnşai sonuç buna rağmen doğacaktır.⁶ İnşai hakkın ne sürede kullanılması gerektiğine ilişkin açıklamalarımız 3.başlık altında somut davalar üzerinden irdelenecektir. Sonuç olarak inşai hakkın kullanılabilmesi için inşai hak kullanılan kişiye ulaşması gerekmektedir. İnşai hakkın 3.kişiye ulaşmaması halinde bu hak kullanılmamış kabul edilecektir.

 

4.İNŞAİ HAK TÜRLERİ

Doktrinde⁷ inşai haklar için çeşitli tasnifler mevcuttur. Bunlar kısaca:

a-) İnşai hakkın kaynaklandığı nedene göre; kanundan ya da sözleşmeden doğan inşai haklardır. Kanundan doğan inşai haklar; iptal hakları, takas hakları, işgal hakkıdır. Sözleşmeden doğan inşai haklar; vasiyet hakkı, vefa hakkı. Hem kanun hem sözleşmeden doğan inşai haklar ise ön alım hakkı, fesih hakkı, rücu hakkıdır.

b-) İnşai haklar kullanılmakla başkalarının hak alanını etkileyip etkilemediklerine göre de öz inşai haklar ve müdahale hakları olmak üzere ikiye ayrılır. Bu ayrımın adlandırılmasında da görüldüğü üzere öz inşai haklarında; hakkı kullanan kişinin kendi hak sahası içinde inşai sonuç doğmakta iken müdahale haklarında ise inşai hak muhatabı kişi olumlu ya da olumsuz olarak haktan etkilenmektedir. Öz inşai haklarına örnek olarak; derneğin fesih kararı, Anonim şirketin kendini feshetmesi kararı, mirasın reddi gibi haklardır. Müdahale hakları ise; genel olarak iptal, fesih, rücu, takas gibi inşai haklardır.

c-) İnşai haklar için hak sahibinin diğer haklarıyla bağlantılı bulunup bulunmamasına ve diğer haklarıyla bağlantının derecesine göre şahsa sıkıca bağlı, bağımlı, bağımsız haklar olarak ayrılmaktadır.

d-) İnşai haklar için kabul edilen önemli tasniflendirme budur. Bu tasniflendirme de inşai hakları kullanan kişi, belli bir hukuki ilişkiyi etkileme tarzına göre kurucu, değiştirici yahut bozucu inşai haklar olarak ayrımı yapılmıştır. İşbu ayrım kanun koyucunun da HMK 108.maddesinde kabul ettiği ayrımdır.

aa-) Kurucu İnşai Haklar: Bu tür hakların kullanılması ile yeni bir hukuki durum yaratılır. Bu haklara birçok örnek verilebilir. Örneğin icabın kabulü ile bir sözleşmenin kurulması, temsil edilenin iznini, zorunlu geçit hakkının tesisi, kanuni ipotek tesisi, ön alım, geri alım, alım haklarının da kullanılması ile yeni bir hukuki durum oluşturulduğu için bu haklar kurucu(olumlu) inşai haklar olarak ayrılmaktadır.

bb-) Değiştirici İnşai Haklar: Bu inşai hakların kullanılması ile mevcut bir hukuki durum ya da hukuki ilişki değişikliğe uğramaktadır. Bu haklarda kurucu inşai haklardan farklı olarak mevcut bir hukuki ilişkinin, inşai hak etkisiyle değişmesi söz konusudur. Var olan bir hakkın değişmesi söz konusudur. Bu haklara seçimlik borçlarda seçim hakkı yahut muaccel bir borcun alacaklı tarafından ihtarıyla borçlunun temerrüdü durumunun oluşturulması yahut ek süre tayini gibi inşai haklar örnek gösterilebilir.

cc-) Bozucu İnşai Haklar: Mevcut bir hukuki ilişkinin ortadan kaldırılması sonucunu doğuran haklardır. Aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmenin iptali, yanılma, aldatma, korkutma hallerinde görülen irade bozukluklarının etkisiyle sözleşmenin iptali, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde seçimlik hakların kullanılması ile sözleşmenin feshi yahut ifadan vazgeçilmesi, vekaleten istifa yahut azil hakkı, üyenin sendikadan çıkarılması gibi haklar örnek gösterilebilir.

   HMK 108.maddede açıkça görüleceği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 108.maddesi 4.ayrımı benimseyerek inşai hakların; kurucu, değiştirici ve bozucu yenilik doğuran haklar olduğunu kabul etmiştir.

 

5.İNŞAİ HAKKIN SONA ERMESİ

a-) Hakkın Kullanılması⁸: Yukarıda da değindiğimiz üzere inşai hakkın bir inşai işlem ile kullanılması sonucu hak tükenecektir. Burada inşai işlemin hukuka ve kanuna uygun bir biçimde kullanılması gerekmektedir. Aksi halde hukukun genel ilkeleri gereği hak kullanılmamış olacaktır.

b-) Hak Düşürücü Sürenin Dolması⁹: İnşai haklar zamanaşımına tabi değildirler. Zamanaşımına tabi haklar istem haklarıdır.¹⁰ Bir hakkın ilelebet süreceği düşünülemez bu yüzden inşai haklar için hak düşürücü sürenin kabul edilmesini zorunlu kılmaktadır. Bir hak doğası gereğinde süresinde kullanılmazsa ortadan kalkacaktır. Bu durumda hak sona erecektir. Hak düşürücü süre kanundan kaynaklanabileceği gibi tarafların iradesi ile de kararlaştırılabilir. Örneğin ön alım hakkı MK'na göre süreye tabi tutulmuştur. Paydaşın payını satmasından itibaren diğer paydaşlar süresi içerisinde önalım haklarını kullanmazlar ise hak ( kurucu-olumlu inşai hak) düşecektir. Bu yüzden de inşai hak sona erecektir.

c-) İnşai Haktan Vazgeçme¹¹: İnşai hak sahibinin bu hakkından vazgeçmesi de tipik bir hakkın son bulması halidir. Ancak burada unutulmaması gereken vazgeçilen hakkın vazgeçmeye izin vermesidir. Örneğin MK'ya göre evliliğin butlanını isteme hakkından yahut ana babanın velayetin geri verilmesini isteme hakkından vazgeçilemez.

d-) Diğer nedenler: Yukarıdaki sayılan nedenler dışında inşai hak fiili veya hukuki durumlar ile de son bulabilir. Örneğin miras yolu ile geçiş imkânı bulunmayan ön alım hakkı sahibinin ölümü ile hak sona erecektir. Yani ölüm ile hak sona eriyor ve mirasçılara geçmiyorsa ölüm fiili durumunun gerçekleşmesi ile inşai hak sona erecektir. Bir başka neden de inşai hak konusu eşyanın yok olmasıdır. Bu durumda inşai hak konusu eşya üzerinde hak kullanımı söz konusu olmayacağı için yani bir imkânsızlık durumu olduğu için hak sonra erecektir.

   Bu söylediklerimiz ışığında inşai hakkı özetleyecek olursak; inşai Dava ile davacı, var olan bir hukuki durumun değiştirilmesini veya kaldırılmasını veya yeni bir hukuki durumun yaratılmasını ister. Bu nedenle, inşai davalara yenilik doğuran davalar denir. İnşai hakkı karakterize eden ana unsurlar şunlardır:

a-) İçeriğinde bir hukuki iktidar özelliği bulunan somut bir özel hakkın varlığı.

b-) Bu somut özel hakkın tek yanlı bir hukuki işlem ile kullanılması(icrası)

c-) Bu somut özel hakkın kullanılması ile somut bazı hukuki ilişkilerin kurulması,

İnşai hakkın asli unsurlarını bu şekilde belirlenmesinden sonra bu hakkın tanımını şöyle yapabiliriz.

''İnşai hak, hakkın süjesi olan kişiye, tek taraflı irade bildirimiyle, kurmak, değiştirmek ya da bozmak yoluyla somut bir hukuki ilişki inşa etmek yetkisi veren bir özel hukuki iktidardır.''¹²

 

II.İNŞAİ DAVALAR (Yenilik Doğuran Davalar)¹³

 

1.İNŞAİ DAVANIN NİTELİĞİ VE ÖZELLİKLERİ

   Yukarıda da değindiğimiz üzere bazı hakların kullanılması kamu yararı, tarafların yahut 3.kişilerin hukuki menfaatlerinin korunması amacıyla mutlaka dava yolu ile kullanılması gerekmektedir. İnşai davalar, kural olarak kanunun açıkça öngördüğü hallerde açılabilir.¹⁴ Bu haller ise, genellikle maddi hukuk tarafından belirlenir; misaller;

- Evlenmenin Butlanı Davası (TMK 145)

- Boşanma Davası (TMK 161)

- Babalık Davası (TMK 301)

- Soy bağının Reddi Davası (TMK 286)

- Ölüme Bağlı Tasarrufların İptali Davası (TMK 557-559)

- Tenkis Davası (TMK 560)

- Anonim Şirketlerde ve Kooperatiflerde Genel Kurul Kararlarının İptali Dava(TTK 445 – K.K.53)

- Aşırı Cezai Şartın İndirilmesi Davası (BK 161/3)

- Sınai Hakların Hükümsüzlüğü Davaları ( 551-554-556 Sy. KHK)

 

A.İnşai Dava Bir İnşai Hakka Dayanır.¹⁵

   Davacı, inşai dava ile bir inşai hakkını kullanır ve bu inşai hakkına dayanarak mahkemeden, bir hukuki durumun değiştirilmesine, kaldırılmasına veya yeni bir hukuki durumun yaratılmasına karar verilmesini ister. Bu sebeple inşai dava ancak kanunun öngördüğü hallerde açılabilecektir. HMK'nın genel ilkesi gereği inşai davanın açılabilmesi için güncel bir hukuki yarar bulunması gerekmektedir. Esasen eda davalarında olduğu gibi inşai davalarında kanunla öngörüldüğü hallerde açılmasından ötürü davanın başında davacının güncel hukuki yararının bulunduğu kabul edilir. Tespit davalarında ise daha davanın başında davacının hukuki yararının olup olmadığı incelenir. İnşai davalarda ise kanunla öngörülen hallerde inşai dava açılacağı için davacının en başından hukuki yararının var olduğu kabul edilir.

 

B.İnşai Davada Taraf

   İnşai davada dava açma yetkisi dava konusu inşai hak sahibine aittir. Davalı ise inşai haktan olumlu ya da olumsuz etkilenmek suretiyle muhatap olan kişidir. Yani dava konusu inşai hakkın aktif ve pasif süjeleri (hak sahibi-muhatap) işbu davanın taraflarıdır.

 

C.İnşai Davada Verilen Hüküm

   Özellikle ödev konumda belirtilen inşai davalarda verilen hükümler önem arz etmektedir. Borçlar Hukukunun ve sözleşmeler serbestisinin genel ilkesi, tarafların iradelerini özgürce belirtmeleri gerektiği yönündedir. Bu kurala bağlı olarak bir taraf aralarında yapılan akdin şartlarına uyulmadığı gerekçesi ile sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir. Burada fesih hakkının varması ile hukuki sonuç doğacaktır. Ancak inşai davalarda ise bir hakkın kullanımı, doğumu, ölümü ancak dava yolu ile mümkün kılınmaktadır. Örneğin TMK'ya göre boşanma sebepleri sınırlı sayıda sayılmıştır. Evliliğin temelinden sarsıldığı iddiasında bulunan karı, bu iddiasını ancak ve ancak dava yolu ile ileri sürdüğü zaman inşai bir dava ortaya çıkacaktır. Kadının talebini mahkeme haklı bulması halinde boşanma kararı verilecek, medeni hali evli olarak görünen kadın bekâr haline geçecektir. Bu da inşai davaların temel prensibini oluşturmaktadır. Aynı minvalde Önen '' bir inşai sonucun doğması bu gibi durumlarda, tarafların maddi hukuk normların göre serbest irade beyanlarıyla varlık verecekleri bir olgu olmaktan çıkarılmış ve bu konuda yargısal bir kararın verilmesi şartına bağlanmıştır.'' demektedir.

 

aa-) İnşai Davanın Reddi: Mahkeme inşai davanın reddine karar verirse; bu ret kararı inşai bir hüküm değildir; bilakis (eda ve tespit davalarında verilen hükümler gibi) bir tespit hükmüdür. Bu husus doktrinde tartışmasız kabul edilmektedir. İnşai dava sonunda verilen kabul hükmünün inşai hüküm ve red hükmünün tespit hükmü olacağı kuralının iki istisnası mevcuttur.

aaa) Malın 3.kişi elinde haczedilmesi durumunda açılan istihkak davası

bbb) Hacze imtiyazlı iştirak davasında; çünkü bu ret hükmü ile davacının varlığını iddia ettiği inşai hakkın mevcut olmadığı tespit edilmiş olur. Yani yeni bir hukuki durum yaratılmaz.

bb-) İnşai Davanın Kabulü: Mahkeme inşai davanın kabulüne karar verirse, bu kabul kararı inşai niteliktedir. Çünkü bu kabul kararı ile yeni bir hukuki durum yaratılır veya mevcut hukuki durum değiştirilir veya ortadan kaldırılır. Hükmün bu inşai niteliğine, inşai tesir (veya yenilik doğurma etkisi) denir.

   İnşai hükümlerin icra edilmesine gerek yoktur. İnşai tesir, hükmün verilmesi ve kesinleşmesi ile kendiliğinden doğar.(meydana gelir.) Ancak, inşai hükmün aynı zamanda bazı edimlere mahkûmiyeti de içermesi halinde, bu edimlerin alınması için, hükmün icraya konulması mümkündür. Mesela, boşanma hükmünde nafakaya ve çocuğun ana-babadan birine teslimine de karar verilmiş olması gibi.

   Bundan başka, inşai hükümlerin yargılama giderlerine ilişkin bölümü, bir eda hükmü olup, ilamların icrası yolu ile (İİK 32) icraya konabilir.

 

D.İnşai Dava Çeşitleri

   İnşai haklar gibi inşai davalarında değişik kıstaslara göre ayrımı yapılmaktadır. Kanun koyucunun kabul ettiği ve esas olan ayrım ''kurucu-değiştirici-bozucu'' inşai davalardır. Bununla birlikte doktrinde kabul edilen görüş ise inşai davaların, meydana getirdikleri inşai tesire göre yapılan ayrımdır. Bu ayrımda inşai hakkın geçmişe yahut geleceğe etkili olmasına göre tasnif yapılmıştır.

i) 1.Ayrım: Kurucu-Değiştirici-Bozucu İnşai Davalar

   Kurucu İnşai Davalar: mevcut olmayan bir hakkın oluşumuna sağlayan davalardır. Geçit hakkının tesisi, önalım-geri alım-alım haklarına dayalı açılan davalar, zorunlu ipoteğin tesisi davaları vb. Örnek verilebilir.

   Değiştirici İnşai Davalar: Mevcut hukuki durumun değiştirilmesini sağlayan davalardır. TBK'ya göre süresinde yapım taahhüdünü yerine getirmeyen borçlu hesabına 3.kişinin yapım taahhüdünü yerine getirmesi için mahkemeden izin alınması halinde mevcut hukuki durumun değiştirilmesi söz konusudur. Burada davacı süresinde bitmeyeceği belli olan inşaatın, süresine yetişmesi için davalı hesabına, 3.kişiye edimi yaptırmaktadır. Bu durumda görüldüğü üzere inşai hakkın ileri sürülmesi ancak dava yolu ile mümkün olmaktadır.

   Bozucu İnşai Davalar: Mevcut hukuki durumun ortadan kaldırılması için açılan davalardır. Tipik örnekleri boşanma davası, evlenmenin butlanı davası, derneklerin feshi davasıdır.

ii) 2.Ayrım: Geleceğe-Geçmişe Etkili İnşai Davalar

aaa-) Geleceğe Etkili İnşai Davalar: İnşai davaların kabulü halinde verilen inşai kararlar, kural olarak geleceğe etkilidir. Yani inşai tesir, kural olarak(istikbal) içindir; geçmişe etkili değildir. Geleceğe etkili inşai davaların kabulü halinde verilen inşai kararlarda, hukuki durumdaki değişiklik(yeni hukuki durum yaratılması), ancak inşa kararın(hükmün) kesinleşmesi ile meydana gelir. Mesela, eşler ancak boşanma kararının kesinleştiği tarihte boşanmış olurlar; geçmişteki evlilik, geçmişte geçerli olarak kalır.

Geleceğe etkili inşai davaların başlıkları şunlardır:

- Derneklerin feshi davası (TMK 89)

- Vakıfların feshi davası (TMK 116)

- Evlenmenin Butlanı Davası (TMK146-156)

- Evlenmenin Feshi Davası (TMK 148)

- Boşanma ve Ayrılık Davası (TMK 148)

- Aile Malları Ortaklığının Feshi Davası (TMK 380/5)

- Mirasın Taksimi Davası ( TMK 642)

- Paylaştırma ve Şüyuun Giderilmesi Davaları (TMK 699,703)

- Adi Şirketin Feshi davası (TBK 639/7)

- Kolektif Şirketin Feshi Davası (TTK 243, TBK 639/7, TTK 249)

- Komandit Şirketin Feshi Davası (TTK 243,328; TBK 639/7; TTK 249)

- Anonim Şirketin Feshi Davası (TTK 530)

- Limited Şirketin Feshi Davası (TTK 636/4, 638/2)

- Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması için açılan davalar, geleceğe etkili inşai dava niteliğindedir.(TMK 705)

           

bbb-) Geçmişe Etkili İnşai Davalar: Bazı inşai davaların kabulü halinde verilen inşai kararlar, (eda ve tespit davalarında verilen hükümlerde olduğu gibi) geçmişe de etkilidir. İnşai hükümlerin geçmişe etkili olması(geriye yürümesi) istisna olup, ancak özel bir sebebi bulunması halinde mümkündür.

Geçmişe etkili inşai davaların başlıkları şunlardır:

- Nesebin Reddi Davası (TMK 286)

- Nesebin Tashihine İtiraz Davası (TMK 294)

- Evlatlık İlişkisinin Kaldırılması Davası (TMK 317,318)

- Babalık Davası (TMK 301)

- Ölüme Bağlı tasarrufların İptali Davası (TMK 557)

- Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının İptali Davası (TTK 445)

- Limited Şirket Genel Kurul Kararlarının İptali Davası (TTK 622)

- Kooperatif Genel Kurul Kararlarının İptali Davası (K.K. 53)

- Tenkis Davası (TMK 560)

 

   Bu makalemin asıl konusu yukarıdaki ayrımlarda bahsetmiş olduğum davaların uygulama alanlarının ve sonuçları üzerinde durulması ile oluşturulacaktır. Bu sebeple 3.bölümde yukarıda sayılan davalar ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

 

III.İNŞAİ DAVANIN UYGULAMA ALANI

 

1.MADDİ HUKUKA İLİŞKİN İNŞAİ DAVALAR

A.ŞAHSIN HUKUKUNDA

a-) Derneğin Feshi Davası¹⁶: Dernekler Kanunu’nun 36. maddesine göre “Bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun hükümleri uygulanır.” Bu hüküm nedeniyle dernekler, hem 5253 sayılı Dernekler Kanunu’na hem de Medeni Kanun’un dernekler ile ilgili hükümlerine (m. 56-100) tabidirler. Ayrıca tüzel kişilerle ilgili Medeni Kanun’un genel hükümlerinin (m. 47-55) de derneklere uygulanması mümkündür. MK 89.maddesine göre ''Derneğin amacı, kanuna veya ahlaka aykırı hale gelirse; cumhuriyet savcısının veya bir ilgilinin istemi üzerine mahkeme derneğin feshine karar verebilir. '' demektedir. Görüldüğü üzere mahkemenin kararı bozucu inşai karar niteliğindedir. Mevcut olan derneğin son bulmasına sebep olmaktadır. Açılan işbu fesih davası derneğin feshini amaçladığı için inşai bir davadır.

b-) Vakfın Dağıtılması Davası: MK 116'ya göre '' Amacın gerçekleşmesi olanaksız hale geldiği ve değiştirilmesine de olanak bulunmadığı takdirde, vakıf kendiliğinden sona erer ve mahkeme kararıyla sicilden silinir.

   Yasak amaç güttüğü veya yasak faaliyetlerde bulunduğu sonradan anlaşılan veya amacı sonradan yasaklanan vakfın amacının değiştirilmesine olanak bulunmazsa; vakıf, denetim makamının ya da cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine duruşma yapılarak dağıtılır. '' MK 116'ıncı maddesinde sayılan sebeplerin birinin varlığı halinde vakfın dağılmasına mahkeme karar verecektir. Bu sebeple vakfın dağıtılması davası yahut vakfın sona ermesi davası inşai davadır.

   Aynı şekilde sendikalar kanuna göre yahut siyasi partiler kanuna göre sona erdirme kararları inşai dava niteliğindedir.

 

B.AİLE HUKUKUNDA

i) Evlilik Birliğini Sona Erdiren Davalar

aa-) Boşanma Davası¹⁷: Boşanma davaları tipik birer inşai davalardır. MK 161-166 arasındaki maddelerden birine dayanarak MK 167'de belirtilen boşanma davasını açan eş mahkemeden ayrılık yahut boşanmaya karar verilmesini istemektedir. Boşanma davasında hâkim gerçekten de tarafların ileri sürdüğü hususların gerçek olup olmadığını denetlemektedir. Örneğin eş, diğer eşin zina yaptığını iddia ederek boşanma davası açtığında hâkim, zina fiili isnat edilen eşin gerçekten bu fiili işleyip işlemediğini deliller ile değerlendirecektir. Yukarıda da bahsettiğimiz gibi inşai davalarda hâkim tarafın güncel hukuki yararı olup olmadığına bakmayacak, direk işin esasına girecektir. Örneğin olayda hâkim boşanma davasının temelini teşkil eden sebepler arasında sayılan zinayı direk değerlendirecek, işin esasına geçecektir. Sonuç olarak boşanma davaları da tipik birer inşai davadır.

bb-) Evliliğin Butlanı Davası: MK 156'ya göre ''Batıl bir evlilik ancak hâkimin kararıyla sona erer. Mutlak butlan halinde bile evlenme, hâkimin kararına kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurur.'' demektedir. Madde de belirtildiği üzere evlenmenin butlanına karar verecek olan hâkimdir. Batıl bir evlilik kanunun aradığı şartları taşımayan evliliklerdir. Bu şartlar MK 145.madde de düzenlenmiştir. Maddeye göre eşlerden birinin evlenme sırasında evli bulunması, Eşlerden birinin evlenme sırasında sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden yoksun bulunması, eşlerden birinde evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığının bulunması, eşler arasında evlenmeye engel olacak derecede hısımlığın bulunması hallerinde evlilik mutlak olarak butlandır. Bu davayı ya eşlerden biri ya evlilik ile ilgisi bulunan ya da savcı¹⁸ mahkemeye taşıyacaktır. Mahkemenin vereceği hüküm maddi dünyada bozucu bir inşai haktır. Dolayısıyla evliliğin butlanı davası tipik bir inşai davadır.

cc-) Evliliğin Feshi Davası: Evliliğin feshi davasını, evliliğin butlanı davasından ayıran temel özellik nispi butlan nedenlerine dayanmasıdır. Evliliğin butlanı davasında kamu düzenini bozan sebepler bulunmakta iken evliliğin feshi davasında kişisel sebepler ileri sürülmektedir. Bunların da tipik özelliği sözleşmelerin geçersiz olması sonucunu doğuran aldatma, korkutma, yanılma nedenleridir. MK 148'e göre ayırt etme gücünden geçici yoksunluk halinde, MK 149'a göre yanılma halinde, MK 150'ye göre aldatma halinde, MK 151'e göre korkutma halinde, MK 153'e göre yasal temsilcinin rızasının bulunmadığı halde evliliğin iptali eşlerden biri tarafından istenebilecektir. Bu dava tipinde de karar verecek olan mahkemedir. Eşlerden biri iradesini ortaya koysa da bu iradenin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı yani hukuk dünyasında var olmasını, inşa edilmesini sağlayacak olan mahkemenin nihai kararı olacaktır.

ii) Nesebe İlişkin Davalar

aa-) Nesebin Reddi Davası: Kanun koyucu MK 285 ile evlilik içerisinde yahut evliliğin bitiminden itibaren 300 gün içinde doğan çocuğun babasını koca olarak kabul eden kanuni karine düzenlemiştir. MK 289'daki süre¹⁹ içerisinde çocuk yahut ana-baba (istisnai olarak savcının) nesebin reddi için dava açabilecektir. Mahkemenin bu davada vereceği karar çocuğun babanın kütüğünden çıkartılıp çıkartılmayacağına karar vereceği için bozucu inşai dava niteliğindedir.

bb-) Nesebin Düzeltilmesine İtiraz Davası: Nesebin düzeltilmesine itiraz davası açabilme hakkı MK 294'te düzenlenmiştir. Bilindiği üzere evlilik dışında doğan çocuk ya evlenme ile kendiliğinden ya da hâkim kararı ile düzeltilecektir. Hükme göre ''ana ve babanın yasal mirasçıları, çocuk ve cumhuriyet savcısı sonradan evlenme yoluyla soy bağının kurulmasına itiraz edebilirler. İtiraz eden, kocanın baba olmadığını ispatla yükümlüdür.'' bu davayı açacak kişiler sınırlıdır. Bu kişiler; ana-babanın yasal mirasçıları ve savcıdır. İtiraz davasının davalıları ana-baba ve bizatihi çocuktur. İşbu davada ispat yükü davacıda olup davacı kocanın baba olmadığını ispat etmelidir. Burada da mahkemenin vereceği hüküm bozucu inşai nitelikte bir hüküm olduğu için inşai davadır.

cc-) Tanımaya İtiraz Davası: Tanıma MK 295'e göre tanıma; babanın, nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvurusu ya da resmi senette veya vasiyetnamesinde yapacağı beyan ile vücut bulacaktır. Aynı hükmün 3.fıkrasına göre başka bir erkek ile soy bağı bulunan çocuk, bu bağ geçersiz kılınmadıkça tanınamaz. Bu bildirim nüfus müdürlüğüne bildirilir. İşte başlığımızda bulunan dava MK 297.-298. madde de düzenlenmiştir. MK 297.'e göre ''Tanıyan, yanılma, aldatma veya korkutma sebebiyle tanımanın iptalini dava edebilir.'' MK 298.'e göre '' Ana, çocuk ve çocuğun ölümü halinde alt soyu, cumhuriyet savcısı, Hazine ve diğer ilgililer tanımanın iptalini dava edebilirler.'' İşbu davada kural olarak ispat yükü tanıyanın baba olmadığını iddia edene aittir. İstisna; MK 299/2'ye göre ana veya çocuk tarafından tanıyanın baba olmadığı iddiasıyla açılan davada tanıyanın, ananın gebe kalma döneminde cinsel ilişkide bulunduğuna ilişkin inandırıcı kanıtları sunması ile başlayacaktır. Tanıma ile baba ve çocuk arasında kurulan ilişkiye itiraz davası; soy bağı ilişkisini bozmaya yönelik olduğu için inşai dava niteliğindedir.

dd-) Babalık Davası: MK 301'e göre babalık davası; çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini düzenlemektedir. Bu davayı ana ve çocuk isteyebilmektedir. Bu davada verilecek hüküm ile çocuk ile baba arasında yeni bir hukuki statü doğacağı için bu dava da inşai bir davadır.

ee-) Evlatlık İlişkisinin Kaldırılması Davası: MK 317'ye göre evlatlık ilişkisinin kaldırılması davası haklı sebeplerin bulunması halinde evlatlığın ve mirastan mahrumiyeti gerektiren bir halin varlığı durumunda açılacaktır. Bu davada mahkemenin vereceği karar evlatlık ilişkisinin bozulmasına neden olacağı için de inşai bir davadır.

iii) Aile Mallarını Statüsünü Sona Erdiren Davalar:

aa-) Aile Malları Üzerindeki Ortaklığın Feshi Davası: MK 372'ye göre aile bireyleri kendi aralarında çeşitli masraflar için aile vakfı kurabilirler. MK 380/5'e göre haklı bir sebebin var olması halinde aile vakfının ortaklarından biri vakfın feshini isteyebilir. Açılacak böyle bir fesih davası da inşai niteliğe haiz bir dava olacaktır.

 

C.MİRAS HUKUKUNDA

aa-) Ölüme Bağlı Tasarrufların İptali Davası: Bu dava türü MK 557-559 arasındaki maddelerde düzenlenmiştir. MK 557'de sayılan sınırlı sebepler ile tasarrufun iptali davası açılabilir. Bunlar

- Tasarruf miras bırakanın tasarruf ehliyeti bulunmadığı bir sırada yapılmışsa,

- Tasarruf yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama sonucunda yapılmışsa,

- Tasarrufun içeriği, bağlandığı koşullar veya yüklemeler veya ahlaka aykırı ise,

- Tasarruf kanunda öngörülen şekillere uyulmadan yapılmışsa bu tür ölüme bağlı tasarruflar iptal edilebilir.

   Bu davayı açabilecekler MK 558'de düzenlenmiştir. Maddeye göre iptal davasını tasarrufun iptal edilmesinde menfaati bulunan mirasçılar veya vasiyet alacaklıları açabilecektir. MK 559'a göre ölüme bağlı tasarrufların iptali davaları belli sürelerde açılması gerekmektedir. Bu süreler;

* Davacının(tasarrufun iptalini isteyen mirasçının yahut vasiyet alacaklısının) tasarrufu, iptal sebebini ve kendisinin hak sahibi olduğunu öğrendiği tarihten itibaren 1 YIL,

* Her halde vasiyetname açılma tarihinden itibaren, diğer tasarruflarda mirasın geçmesi tarihinden

- İyiniyetli davalılara karşı 10 YIL,

- Kötü niyetli davalılara karşı 20 YIL, geçmeden açılması gerekir. Aksi halde kanun ile düzenlenen hak düşürücü süre olduğu için mahkeme re ‘sen bu süreleri dikkate alarak açılan davayı reddedebilecektir.

   Ölüme bağlı tasarrufların iptalini düzenleyen kanun maddelerine göre ölüme bağlı tasarrufun iptalini isteyen davacının davada haklılığı ortaya çıkarsa, yani MK 557'de sayılan sebeplerden biriyle tasarruf gerçekleşmiş ise yapılan bu tasarruf mahkeme kararıyla iptal edilecektir. Bu iptal sonucu ilgili kişilerin hukuki ilişkilerinde değişiklik oluşacaktır. Örneğin, vasiyet alacaklısı murisin tasarrufunu iptal ettirir ise ve kendi alacağı mahkeme kararı ile ortaya çıkacağından hukuki durumunda değişiklik oluşacaktır. Bu da yukarıda anlattıklarımız ışığında tipik bir kurucu inşai dava niteliğini göstermektedir.

bb-) Tenkis Davası: Bu dava türü MK 560-574.maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu davanın tanımı MK 560.maddede '' saklı payların karşılığını alamayan mirasçılar, miras bırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarrufların tenkisini talep edebilir.'' düzenlenmiştir. Yani mirasçılar, miras bırakanın ölüme bağlı ve sağlar arası tasarruf ve bağışlamaları ile tasarruf nisabının aşılmış olması durumunda, kısaca saklı paylarının karşılığını alamayınca açacakları dava tenkis davasıdır. MK 561'e göre saklı payların tenkisi, saklı pay sahibi olmayan kimselere yapılan kazandırmalar orantılı olarak tenkis edilir. MK 565'e göre aşağıdaki karşılıksız kazandırmalar, ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tabidir.

*Miras bırakanın mirasçılık sıfatını kaybeden yasal mirasçıya miras payına mahsuben yapmış olduğu sağlar arası kazandırmalar, geri verilmemek kaydıyla altsoyuna malvarlığı devri veya borçtan kurtarma yolu ile yaptığı kazandırmalar ya da alışılmışın dışında verilen çeyiz ve kuruluş sermayesi,

*Miras haklarının ölümden önce tasfiyesi maksadıyla yapılan kazandırmalar,

*Miras bırakanın serbestçe dönme hakkını saklı tutarak yaptığı bağışlamalar ve ölümünden önceki 1 YIL İÇİNDE adet üzere verilen hediyeler dışında yapmış olduğu kazandırmalar,

*Miras bırakanın saklı pay kurallarını etkisi kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar.

   Tenkis davası ile mevcut bir hukuki durumun sadece tespiti veya davalının davacıya belli bazı bağımsız edimlerde bulunması söz konusu olmadığından, bu dava tespit ya da eda davası değildir. Tenkis davası ile tasarruf nisabını aşan, yani saklı payı ihlal eden vakıalar kanunda öngörülen sınırlara indirilmesi söz konusu olduğundan bu davalar inşai davalardır.

   Yüksek mahkeme bir kararında²⁰ ''Tenkis davasının inşai dava (yenilik doğuran) olduğunda ilmi ve kazai içtihatlar söz birliği içindedir. İnşai davalar hâkimin hükmü ile sonuç meydana getirirler. "Boşanma ve evlenmenin feshinde" olduğu veçhile, ileriye doğru hükümler doğuran inşai kararlar yanında "nesebin reddi, babalık, ölüme bağlı tasarrufların iptali" davalarından olduğu gibi, karardan önceyi içine alan inşai hükümler de vardır. (Prof. İ.P. Medeni Usul Hukuku Dersleri 1970 Sh. 242, Prof. B.K. Hukuk Yargımalar usulü 1970, Sh. 248, Prof. S.Ü. Hukuk Yargılamaları Usul Dersleri 1973 Sh. 189 - 190 Prof. S.Ş.A. Hukuk Muhakemeleri Usulü, Sh. 234, Prof. S.Ü. Medeni Hukukta Kanun Yolları ve Tahkim 1971, Sh. 11) Genellikle inşai dava iki isteği kapsar, biri inşai hakkın tespiti diğeri ise eda bölümüdür. Bu ikisinin birbirine karıştırılmaması gerektir. Tenkis davasında miras bırakanın saklı payı giderme amacı ile hareket ettiğinin tespitine ilişkin bölüm inşai olup, hâkimin kararı ile yeni bir durum meydana gelir. Saklı payın zedelenmesinden ötürü mirasçının mal varlığında meydana gelen eksilmenin giderilmesine dair bölüm ise eda'ya taalluk eder. (Prof. İ.P. Medeni Usul Hukuk Dersleri, 1970 sh. 244) Esasen Tenkis davasının amacı, saklı pay sahibi mirasçının mal varlığını gerçek durumuna getirmeyi sağlamaktadır.'' diyerek tenkis davasının inşai bir dava olduğu gerçeğinden öte hem de bir eda davası olduğunu kabul ederek karma bir görüş ortaya koymuştur. Yüksek mahkemenin bu kararında tenkis davası ile her ne kadar inşai bir nitelik tespit edilmişse de bu hususun devamında davacıyı ayrı bir dava açmak zorunda bırakmadan mirastan gerekli oranlarda tenkisin yapılması gerektiğini savunmuştur.²¹ Yine yüksek mahkeme²² istisnai bir durum olarak tenkis davasında saklı paya tecavüz eden tasarrufun davalı elinde bulunması ihtimalinde inşai dava zımnen, yani davacı tarafından açıkça talep edilmemiş olsa bile tenkisi istemiyle birlikte eda unsuru da var olacaktır. Ancak bu husus davanın inşai dava niteliğini kaybettirmeyecektir.

cc-) Paylaşmayı İsteme Davası: İşbu dava türü MK 642 (İMK583)'te düzenlenmiştir. Taksim Davası olarak da anılmaktadır. Maddeye göre '' Mirasçılardan her biri sözleşme veya kanun gereğince ortaklığı sürdürmekle yükümlü olmadıkça, her zaman mirasın paylaşılmasını isteyebilir. Bu davanın açılabilmesi için mirasçıların tam olarak belli olması gerekmektedir. Bu yüzden MK 643 istisnayı düzenlenmiştir. Mirasın açıldığı tarihte mirasçı olabilecek bir cenin varsa paylaşma ceninin doğumuna kadar ertelenecektir. Görüldüğü üzere işbu davada mahkemenin vereceği karar ile yeni hukuki durumlar oluşacaktır. Bu da anlattıklarımız doğrultusunda taksim davası yahut paylaşmayı isteme davasının inşai dava olduğu sonucuna götürecektir.

 

D.EŞYA HUKUKUNDA

i) Taksim (İzale-i Şüyu) Davaları

aaa-) Paylı mülkiyetin Sonuçlandırılması Amacıyla: MK 698'e göre hukuki bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasını isteyebilir. Paylı mülkiyette esas olan bir malın birden çok hissedarının bulunması ve bu mal üzerinde fiili taksimin yapılmamış olmasıdır. Bu durumda hissedar sayılırlar. Yani bu durumda mülkiyet konusu eşya fiili olarak bölünmemiş eşyadır. MK 698'e göre kural olarak hissedarlar her zaman bu davayı açabilirler. Tek istisnası uygun olmayan zamanda paylaşma isteminde bulunulmasıdır. İşbu taksim davasında hissedarlardan birinin istemi üzerine açılacak bu dava sonucu paylı mülkiyeti sona erdirme olgusu ortaya çıkacağından ötürü taksim davası inşai bir davadır.

bbb-) Elbirliği mülkiyetin Sonuçlandırılması Amacıyla: MK 701'e göre kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Yine 2.fıkrada elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Yani elbirliği mülkiyetin, paylı mülkiyetten farkı birlikte malik olunan mal üzerinde belirlenmiş payların olmamasıdır. MK 703'e göre elbirliği mülkiyeti, malın devri, topluluğun dağılması veya paylı mülkiyete geçilmesi ile sona erer. Kanunda sayılan bu nedenlerin gerçekleşmesi ile ortaklardan herbiri ortaklığın giderilmesini isteyebilir. İşte ortakların açacağı bu dava ortaklığın giderilmesine sebep olacağı için bozucu nitelikteki inşai bir davadır.

ii) Tescili Talep Davaları:

aaa-) Tescilsiz Kazanma Hallerinde: MK 716'ya göre mülkiyetin kazanılmasına esas olacak bir hukuki sebebe dayanarak malikten mülkiyetin kendi adına tescilini istemek hususunda kişisel bir hakka sahip olan kişi malikin kaçınması halinde hâkimden, mülkiyetin hükmen geçirilmesini isteyebilir. Taşınmaz mülkiyetinin konusu MK 704'e göre arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerdir. Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması kural olarak tescil ile olur. İstisnalar MK 705/2'de sayılmıştır. İşte tescilsiz gayrimenkul kazanımına sebep olan bu haklar doğrudan doğruya kazanımdır. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ve kanunda öngörülen diğer hallerde mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır. İşte MK 716'da düzenlenen davalarda ise gayrimenkulün aynına talip olan 3.kişinin mevcudunda bir kişisel-alacak hakkının bulunması gerekmektedir. 3.kişinin talebi malik tarafından yerine getirilmez ise 3.kişi bu hakkına dayalı olarak gayrimenkulün verilmesi için dava açabilecektir. Bu davada gayrimenkulün 3.kişilere kaçırılmasını önlemek amacıyla da ''tasarrufun kısıtlanması şerhi'' konulması gerekmektedir. İşte mahkemenin bu davada vereceği hüküm ile 3.kişinin şahsi hakkı, ayni hakka dönüşecektir. Bu da tescile zorlama davasının kurucu inşai bir dava olduğu sonucuna götürecektir.

bbb-) Ön alım-Alım ve Geri Alım Haklarında: MK 732'ye göre paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen 3.kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler. MK 736'ya göre tapu kütüğüne şerh verilen alım ve geri alım hakları şerhte belirtilen süre içinde her malike karşı kullanılabilir. İşte kanunda düzenlenen bu hakların kullanılması için dava açılması gerekmektedir. Mahkemenin vereceği karar sonucu 3.kişinin mülkiyet hakkı ön alım-alım-geri alım hakkı sahiplerine geçeceği için bu dava inşai nitelikte bir davadır.

ccc-) Gayrimenkul Satış Vaadinde: MK 716'ya göre gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri de bir diğer inşai dava örneklerindendir. Malikin tasarruftan kaçınması halinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin tarafı sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi için mahkemeye başvurur. Burada mahkemenin vereceği karar ile gayrimenkule sahip olunacaktır. Bu da inşai davadır.

E.BORÇLAR HUKUKUNDA

aa-) Aşırı Cezai Şartın İndirilmesi Davası: Cezai şart TBK 179'da düzenlenmiştir. Maddeye göre 3 tür cezai şart vardır. Bunlar seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şart olarak düzenlenmiştir. Cezai şart kısaca; mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ve hukuki işlem ile belirlenmiş bir edimdir. Seçimlik cezai şart TBK 179/1'de düzenlenmiştir. Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılan cezai şartta alacaklı ya borcun ifasını ya da cezanın ifasını ister. Görüldüğü üzere burada alacaklıya tanınan seçim hakkı, cezai şarta adını kavuşturmuştur. İkinci cezai şartımız olan ifaya eklenen cezai şart ise TBK 179/2'de düzenlenmiştir. Maddeye göre asıl borçla birlikte cezanın ifasını isteyebilme hakkı için alacaklının açıkça hakkından feragat etmemiş olması veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmemesi gerekmektedir. Aksi halde cezai şarttan vazgeçtiği kabul edilir. Üçüncü cezai şartımız da İfayı engelleyen cezai şart(dönme cezası)tır. Bu şartta 179/3'de düzenlenmiştir. Borçlunun kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle yani cezasını ödeyerek sözleşmeyi feshetme hakkıdır. Kısaca cezai şartı anlattıktan sonra konumuza yani aşırı cezai şartın indirilmesi davasına gelelim.

   TBK 182'ye göre taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. 182/2'ye göre bazı durumlarda cezanın ödenmemesine yahut indirilmesine karar verilebilir. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hale gelmişse cezanın ifası istenemez. Bazen de borçlu aşırı cezanın indirilmesini isteyebilecektir. Kanun koyucu 3.fıkrada hâkimin aşırı gördüğü ceza koşulunu indirebileceğini düzenlemiştir. Ancak bu kararın verilebilmesi için borçlunun talepte bulunması zorunludur. Yani dava açılması gerekmektedir. Aşırı cezai şartın indirilmesi davasında bir fesih ya da iptal hakkı kullanılması söz konusudur. Bu haklarda yukarıda belirttiğimiz üzere birer inşai haklardır. O zaman temelinde inşai hak bulunan bir davanın açılması sonucu verilecek kararında inşai bir dava niteliğine haiz olacağı bellidir. Zaten bu davanın açılması ile birlikte verilecek hükümde hâkim cezai şartın indirilmesine karar verirse hakim tarafından belirlenen miktar üzerinden ceza geçerli olacaktır.

bb-) Sözleşmenin Feshi ya da Bedelin İndirilmesine İlişkin Davalar: Ayıba ilişkin davalar, gabine ilişkin davalar, sözleşmenin feshine ilişkin davalar, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde dönme iradesine ilişkin davalar, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshine ilişkin davalar örnek olarak verilebilir. Bu davalarda her ne kadar tarafın iradesi inşai hakkın kullanılması için yeterli ise de karşı tarafın kabul etmemesi halinde inşai hak dava yoluyla kullanılacak olup mahkemenin vereceği kararda yeni birer hukuki durum yaratacaktır.

F.TİCARET HUKUKUNDA

aa-) Ortaklığın Feshi Davaları: BK ve TBK uyarınca adi ortaklık ve ticaret ortaklıklarının feshi için dava açılabilir. Ortaklığın hukuki durumunu değiştiren bu davalar inşai karaktere sahiptir. Örnek vermek gerekirse adi ortaklığın feshi davası, Donatma İştirakinin feshi davası, Kolektif ortaklığın feshi davası, Komandit Ortaklığın Feshi davası, Anonim ortaklığın feshi davası, Limited ortaklığın feshi davaları gibi. Haklı nedenlerin varlığı halinde işbu davalar açılır. Mahkeme kararı ile ortaklık son bulur.

bb-) Ortaklık Genel Kurul Kararlarının İptali Davaları: TTK 445'te düzenlenen Anonim şirketlerin genel kurulunda alınan kararlara karşı TTK 446.maddede sayılan kişilerden her biri ''genel kurul kararının iptalini'' mahkemeden isteyebilir. TTK 446'ya göre bu davayı açacak kişileri dört alt başlıkta toplayabiliriz.

- Toplantıda hazır bulunup da karara olumsuz oy veren ve bu muhalef