Koronavirüs salgını 21.yüzyılın şu ana kadar şahit olduğumuz kısmında mahallemizdeki esnaftan küresel çapta büyük firmalara kadar geniş bir yelpazede hayatı ve iş hayatını etkileyen en büyük felaketlerden biri oldu ve olmaya da devam etmektedir. Bütün dünya devletleri ekonomik gücü dahilinde vatandaşının bu felaketten en az hasarla kurtulması için çeşitli yollara başvurmaktadır. Devletimiz de pandemi koşullarının özellikle işçiler açısından az hasarla atlatılabilmesı için çeşitli önlemler almaktadır. Yazımızda bu önlemlerin 4 tanesinden; kısa çalışma ödeneği, işten çıkarma yasağı, ücretsiz izin ve nakdi ücret desteğinden bahsedeceğiz. Yazımız, daha anlaşılabilir olması adına soru-cevap şeklinde ilerleyecektir.

Kısa Çalışma Ödeneği Nedir, Koşulları Nelerdir? Koronavirüs Salgınının Bu Koşullar Üzerinde Nasıl Bir Etkisi Oldu?

19.02.2021 tarihli Resmi Gazete’de yer alan 3556 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile Kısa Çalışma Ödeneği 31.03.2021’e kadar uzatılmıştır. Her ne kadar aşağıda bahsedilecek olan 7226 sayılı Kanun'un geçici 23.maddesine göre Cumhurbaşkanı bu süreyi 30.06.2021’e kadar uzatabilse de kısa çalışma ödeneği yapılan açıklamalara göre 31.03.2021’de son bulacaktır. Yani önümüzdeki günlerde aksi karar alınmazsa kısa çalışma ödeneği sona erecek. Sona erdikten sonra ortaya çıkabilecek bazı durumlardan bahsetmeden önce şu kısa bilgileri hatırlatmakta fayda görüyoruz.

Kısa çalışma ödeneği, işyerinin çalışma sürelerinin; genel ekonomik kriz, sektörel veya bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle geçici olarak azaltılması veya durdurulması halinde istihdamı koruma ve çalışılmayan süreler içinde sigortalı işçilere gelir sağlama amacı taşıyan bir uygulamadır. Bir işçinin kısa çalışma ödeneğinden faydalanması için öncelikle işverenin İŞKUR’a kısa çalışma ödeneği için başvuru yapmış olması gerekmektedir, yani işçi tek başına bu işlemi yapamaz.

Kısa çalışma ödeneği alabilmek için gereken şartları iki gruba ayırabiliriz:

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen geçici 23.maddeden önce : Söz konusu madde 25.03.2020 tarihli 7226 sayılı kanunla getirilmiştir. Bu maddeden önce işçinin kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilmesi için kısa çalışmanın başlamasından önceki 120 gün boyunca çalışmış olması ve son 3 yılda 600 gün prim ödemesi gerekmekteydi.

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen geçici 23.maddeden sonra: Bu madde, şartları; COVID-19 kaynaklı zorlayıcı sebepten dolayı kısa çalışmanın başladığı tarihten önce işçinin 60 gün çalışmış olması ve son 3 yılda 450 gün prim ödemiş olması olarak değiştirdi. Ek olarak madde, işverenin işçileri adına bu imkandan faydalanabilmesi için kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı İş Kanunun 25.maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendindeki sebepler haricinde işçi çıkarmaması koşulunu getirmiştir.

Kısa Çalışma Uygulaması Bittikten Sonra Bu Süreçte Geçen Süreler Yıllık Ücretli İzin Hesaplanmasında Çalışma Süresi Olarak Dikkate Alınacak mıdır?

Evet alınacaktır. Bunu 4857 sayılı Kanunun 55.maddesinin (j) bendinde; ‘’işveren tarafından verilen diğer izinler’’ ile 65.maddedeki kısa çalışma sürelerini (yani 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun ek 2.maddesindeki kısa çalışma sürelerinin) çalışılmış gibi sayılan haller olarak belirtilmesinden açıkça anlayabiliriz.

Kısa Çalışmada Geçen Süreler Kıdem Tazminatının Hesaplanmasında Çalışma Süresi Olarak Dikkate Alınacak mıdır?

Bu sorunun net ve kesin bir cevabı İş Kanunumuzda bulunmamaktadır. Fakat Yargıtay 9.HD’nin 2011 yılında verdiği bir karar bahsettiğimiz mesele ile ilgili işçi lehine bir hüküm vermiştir.[Esas No: 2010 / 50993, Karar No: 2011 / 27305 ]

2008 ekonomik kriz esnasında 5 ay 27 günlük kısa çalışmaya tabi tutulan bir işçi bu süreye ilişkin kıdem tazminatının ödenmesi talebiyle dava açtı. Yerel Mahkeme davacı işçiyi haklı buldu ve bu süreye ilişkin kıdem tazminatının ödenmesine karar verdi. O dönem için küçük bir miktar olduğu için karar temyiz edilemeden kesinleşti. Daha sonra Adalet Bakanlığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla söz konusu kararın kanun yararına bozulmasını talep etti. Yüksek mahkeme 4857 sayılı Kanunun 55.maddesinin (j) bendindeki ‘’kısa çalışma süresini’’ çalışılmış gibi sayılan haller olarak kabul eden yasanın ifadesine atıfta bulunarak kanunda bir açıklık bulunmadığını belirtmiş ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına BOZMA kararını OY ÇOKLUĞU ile REDDETMİŞTİR. Bu durumda kısa çalışma döneminde geçirilen sürelerin kıdem tazminatının hesaplanmasında çalışılmış süreler gibi dikkate alınması gerektiğini söyleyebiliriz.

İşten Çıkarma Yasağı ve Ücretsiz İzin İçin Resmi Gazete’de Alınanan Kararlar Silsilesi Nasıldı?

17.04.2020 tarihli Resmi Gazete, 4857 sayılı İş Kanunu’na getirdiği geçici 10.madde ile işverenlere; İş Kanunu’nun 25.maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendindeki sebepler dışında işten çıkarma yasağı getirdi. Yani bu tarihten itibaren işverenler işçiyi ‘’ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller’’ dışında işten çıkaramamaktadır. Aynı maddede işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarabileceği ve bunun normalin aksine işçiye haklı neden ile fesih hakkı vermeyeceği hükmü getirildi. Daha sonra 04.09.2020 tarihli Resmi Gazete’de yer alan 2930 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile ‘’işten çıkarma yasağı ve ücretsiz izne dair’ süreler” 17.11.2020’e kadar uzatıldı. Aynı şekilde 27.10.2020 tarihli Resmi Gazete’de yer alan 3135 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile bu süreler 17.11.2020’den itibaren 2 ay daha yani 17.01.2021’e kadar uzatıldı. 30.12.2020 tarihli Resmi Gazete’de yer alan 3344 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile bu sürelerin 17.01.2021 tarihinden itibaren 2 ay uzatılmasına yani 17.03.2021’e kadar uzatılmasına karar verildi. Son olarak 09.03.2021 tarihli Resmi Gazete’te yer alan 3592 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile bu süreler 17.03.2021’den itibaren geçerli olmak 17.05.2021’e kadar uzatıldı.

Ücretsiz İzin ve Nakdi Ücret Desteği Uygulamaları Nelerdir?

Ücretsiz izin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22.maddesi çerçevesinde yapılan çalışma koşullarında değişikliktir ve olağan dönemlerde işçinin böylesine esaslı bir değişikliği kabul etme gibi bir zorunluluğu yoktur. Yine olağan dönemlerde işverenin bu konudaki ısrarı işçiye haklı nedenle fesih hakkı verir. Ancak 7244 sayılı Kanun’un, 4857 sayılı İş Kanunu'na eklediği geçici 10.madde işçinin ücretsiz izne ayrılması durumunda haklı nedenle fesih hakkının olmayacağını belirtmiştir. Normal şartlarda ücretsiz izin süresince işçiye herhangi bir ücret ödenmemektedir, fakat pandemi koşullarında bir çok kişinin kısa çalışma ödeneğinin şartlarını karşılayamamasından ötürü ücretsiz izinde olan işçilere devlet tarafından ‘’Nakdi Ücret Desteği’’ adı altında günlük 39 TL’lik [asgari ücret zammıyla şu anda güncel olarak günlük 47 TL] yardım yapılmaktadır.

Peki İşten Çıkarma Yasağı ve Ücretsiz İzin Bittiğinde Ne Olacak?

Ne olacağını öngörebilmek için işten çıkarma yasağının yürürlükte olduğu şu günlerde epey konuşulan SGK KOD 29’dan bahsetmemiz gerekecektir. İşveren işten çıkarma yasağını bertaraf etmek için kanun metnindeki karşılığı ‘’ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı haller’’ olan KOD 29’u işletmekte ve böylece işçiyi kıdem tazminatı bile ödemeden işten çıkarabilmektedir. İşverenlerin yasakların olduğu dönemde bile bu tür uygulamalarla işçiyi işten çıkarabildiği göz önüne alındığında yasakların kalkmasıyla birlikte büyük olasılıkla çok sayıda işçi çıkarılmasına şahit olacağız. Bazen işçinin de işten çıkarılmasını işverenden talep ettiğini görmekteyiz. Kısa çalışma ödeneği alamayan ve maaşının miktarı göz önüne alınmaksızın sabit bir ücret olarak aldığı ‘’nakdi destek ücreti(ücretsiz izin aylığı)’’ ile geçimini sağlayamayan işçi, işverenden ‘’tarafına kıdem tazminatının haricen ödenmesini ve kendisinin de KOD 29’a göre işten çıkarılmasını’’ teklif etmektedir. Fakat bu durum; pandemi sonrası, işçinin yeni iş başvurularında kağıt üzerinde ‘’ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktan’’ dolayı işten çıkarıldığının ama perde arkasındaki hikayesinin yeni iş başvurularında işveren tarafından bilinemeyeceğinden gelecekte işçi aleyhine olumsuz bir durum yaratacaktır. Belki sırf bu nedenden ötürü işçinin yeni bir işe girmesi zorlaşacaktır.

İşten çıkarma yasağının bitmesinden sonra problemlerin ortaya çıkmasının nedenlerinden en önemlisi yasağın bitim tarihinden itibaren iş yerlerinin tam kapasiteli çalışmaya hala geçemeyecek olmasıdır. Çünkü yasaklar kalktığı anda işçilerin işten çıkarılması ve aylardır zarar eden işverenlerin bu kez de kıdem tazminatı ödemekte zorlanması gündeme gelecektir. Salgın koşullarından çok daha az etkilenen, hatta yaptığı işin niteliği gereği daha çok kâr eden büyük çaplı şirketler ve işverenleri hariç tutarsak; normal kapasiteli işverenler de bu durumdan en az işçiler kadar olumsuz etkilenecektir.

Pandemi Döneminde Ücretsiz İzinde Geçirilen Süreler Kıdem Tazminatının Hesaplanmasında Çalışılmış Gibi Sayılacak mıdır?

Bu sorunun 4857 sayılı İş Kanunu’nda net bir cevabı yoktur. Fakat aynı kanunun ‘’Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller’’ başlıklı 55.maddesinin (j) bendindeki ‘’işveren tarafından verilen diğer izinler’’in ücretsiz izni de kapsadığı ve kıdem tazminatının hesaplanmasında bu geçirilen sürelerin de dikkate alınması gerektiği yorumu yapılabilir. Dikkat etmek gerekir ki bu sadece bir yorumdur. Ama bu yorum yukarıda belirtilen Yargıtay’ın ‘’kısa çalışma’’ hakkında vermiş olduğu karar ile paralellik taşımaktadır. İşçi kendi iradesi dışında ücretsiz izne ayrıldığı için bu sürenin kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınması gerektiği yönünde bir yorum hakkaniyete de uygun görünebilir. Fakat farklı bir yorum ile aynı hakkaniyet işveren lehine de yaratılabilir. Şöyle ki; işten çıkarmanın yasak olduğu bir dönemde, üretim ve çalışma kapasitesi azalma ve durma noktasına gelen bir işveren hem kendisinin hem de işçisinin elinde olmayan bir nedenden ötürü emek olarak karşılığını almadığı süreler için işçisine fazladan kıdem tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. İşten çıkarma yasağı olmasaydı belki de işveren üretim kapasitesi azalmaya başladığında veya durma noktasına geldiği anda işçinin kıdem tazminatını ödeyerek işten çıkarıp daha az kıdem tazminatı ödeyerek kendince daha az zarar edecekti. Görülüyor ki yapılan yoruma göre durum hem işçinin hem de işverenin lehine olabilmektedir. Fakat İş Hukuku alanında ‘’işçi lehine yorum ilkesi’’ benimsendiği için bu durumun yargı makamlarınca işçinin lehine olarak yorumlanma ihtimali daha yüksektir.

Olgun Hukuk Bürosu- Av. Ümit OLGUN

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Departmanı

DETAYLI BİLGİ İÇİN

TELEFON VE WHATSAPP:+90 (553) 048 68 12

MAİL ADRESİ : olgunhukukburosu@gmail.com