Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 18.06.2020 tarih 2020/20 sayılı Genelgesi m.4/9 ile ''3213 sayılı Maden Kanunu uyarınca maden ruhsatını alan gerçek veya tüzel kişinin ruhsata konu işi 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında işçi çalıştırarak fiilen kendisinin yapması durumunda işyeri dosyası ruhsatı alan kişi adına açılarak 5510 sayılı kanunda belirtilen yükümlülükler bu kişilerce yerine getirilecektir. Diğer yandan 3213 sayılı Maden Kanunu uyarınca maden arama ruhsatının, ön işletme ruhsatı ve işletme ruhsatı hakkının bazı şartlar yerine geldiği takdirde gerçek veya tüzel kişilere devri mümkün olmaktadır. Bu bakımdan adına işyeri tescil edilmiş ve Kurumda işveren olarak kayıtlı olan kişilerin bu haklarını başkalarına tamamen devrettikleri resmen tesvik ve tespit olunduğu ve devralan kişilerin ruhsatlı işyerinde sigortalı çalıştırdıkları beyan ve tespit edildiği takdirde, bu kişiler yeni bir işyeri dosyası açılmaksızın işyeri devir alan işveren olarak işlem göreceklerdir.'' hükmünü getirmiştir. Hükme göre maden ruhsatını devralan kişiler SGK nezdinde artık işyerini devralmış işveren olarak işlem göreceklerdir.

Hükmün sonuçları nelerdir?

Sosyal güvenlik mevzuatı, işverenlere Sosyal Güvenlik Kurumu nezdinde birtakım yükümlülükler yüklemiştir. Bunlardan bir kısmı işçilerin sigorta primlerini yatırmak gibi mali yükümlülüklerdir. Sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmesi, iş kazası veya meslek hastalığının bildirilmesi, aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi gibi diğer yükümlülükler ise zamanında yerine getirilmediğinin tespiti halinde işverene idari para cezası verilmesi ile sonuçlanmaktadır.

Hükme göre bundan sonra maden ruhsatını devralarak işyeri açan bir işveren, Kurum nezdinde işyeri devir alan işveren olarak işlem görecektir. Böylece Kurum, maden ruhsatının önceki sahibi olan işverenden tahsil edemediği prim borcu, idari para cezası gibi birtakım alacaklarını maden ruhsatını devralan işverenden tahsil edebilme amacını Genelge ile hukuki zemine kavuşturmaya çalışmıştır.

Hüküm önceki tarihli maden ruhsatı devir işlemleri için uygulanabilir mi?

Bu konuda cevabımız elbette hayır. Bu hükmün önceki tarihli işyeri devri işlemleri için uygulanması genel düzenleyici işlemin geriye yürütülmesi demek olur ki bu durum hukuk sistemimizde mümkün değildir. İdarenin aksine hareket etmesi hukuk güvenliği, kazanılmış hak, idarenin işlem ve eylemlerinin hukukiliği gibi hukukun pek çok temel ilkesine ve dolayısıyla hukuk devletinin gereklerine aykırı düşer. Anayasa Mahkemesine göre de sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için uygulanan “geriye yürümezlik ilkesi”, idare hukuku alanında da ''idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi'' olarak kabul görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak ''idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi'' idare hukuku alanında benimsenmiştir. (AYM, 28.4.2011, E.2009/39, K.2011/68)

Esasen idare de madde metninde ''yeni bir işyeri dosyası açılmaksızın'' ifadesine yer vererek hükmün önceden yeni bir işyeri kaydı açılmış işletmeleri kapsamayacağını kabul etmiştir. Kaldı ki Genelgenin sekizinci kısmında yer alan yürürlük maddesinde ''Bu genelgenin yedinci kısmının beşinci bölümü 01.03.2019 tarihinden itibaren yürürlüğe girer'' demekle yetinilmiştir. Söz konusu hükmün yer aldığı dördüncü bölüm için özel bir yürürlük tarihi getirilmemiştir. Bu sebeple hüküm 18.06.2020 tarihinde yürürlüğe girer ve Genelge tarihinden önceki maden ruhsatı devir işlemlerini kapsamaz.

Hüküm hukuka uygun mu?

4857 sayılı İş Kanunu' nun "İşyerinin veya bir bölümünün devri" başlıklı 6. maddesine göre "İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer." Görüleceği üzere Kanun Koyucu işyeri devrini hukuki işlem olarak düzenlemiştir.

Gerçekten işyeri devri esas itibariyle iki taraflı bir hukuki işlem yani bir sözleşmedir. Hukuk sistemimizde sözleşmeler karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulur. Tarafların böyle bir iradesi yokken idare tarafından çıkarılan bir genel düzenleyici işlem (2020/20 sayılı Genelge) ile tarafların yerine geçerek sözleşmenin kurulmuş sayılması irade özerkliği ve buna dayalı sözleşme özgürlüğü ilkeleri ile bağdaşmaz.

Sözleşme özgürlüğü anayasal haklardandır. Anayasa’ nın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48. maddesine göre herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Görüldüğü üzere Anayasa, sözleşme özgürlüğü ile beraber serbestçe özel teşebbüs kurma hakkını da güvenceye almaktadır ki bahsi geçen Genelge hükmü her iki hak bakımından da Anayasa' ya açıkça aykırıdır.

İşyeri devrinden söz edebilmek için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmekte olup yalnızca maden ruhsatının devredilmiş olmasından hareketle işyerinin devredildiği sonucuna ulaşılamayacaktır. Yüksek Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere her somut olay bakımından yapılan hukuki işlemin bir işyeri devri olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken idarece çıkarılan bir genel düzenleyici işlem ile "her durum ve koşulda maden ruhsatı devrini işyeri devri sayacağım" demek idarenin adeta Kanun Koyucu yerine geçerek işlem yapması demektir ki kuvvetler ayrılığı prensibine dayalı günümüz hukuk sistemlerinde böyle bir şey mümkün değildir.

Anayasa’ mızın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa' nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’ nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyet’ in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Şu halde anayasal temel haklardan olan sözleşme özgürlüğü de ancak kanunla sınırlanabilecek olup Genelge ile sınırlanması Anayasa' ya açıkça aykırıdır.

Sonra, Genelge ile Anayasa’ da temel haklar arasında güvenceye alınan mülkiyet hakkına da kısıtlama getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi müstekar kararlarına göre ''Anayasanın 35. maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.' denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasanın anılan maddesiyle güvenceye alınan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır.'' (AYM, 1.7.2015, E.2015/39, K.2015/62)

Şu halde ekonomik bir değeri olan ve bu sebeple mülkiyet hakkının kapsamına giren¹ maden ruhsatının devri halinde tarafların işyeri devri yapmış sayılacağnı genelge ile hükme bağlamak, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesiyle gerekse 5510 sayılı Kanunun 89. maddesinin 1. fıkrasıyla işyeri devrinde devralan işverene yüklenen mali sorumluluk göz önüne alındığında mülkiyet hakkına çok ağır bir sınırlama getirmek demektir. Esasen Kurum Genelge ile getirdiği bu dayatma ile maden ruhsatını devreden işverenden tahsil edemediği alacaklarını (prim borcu vs.) 5510 sayılı Kanun m.89/1' deki işyerini devralan işverenin sorumluluğuna dayanarak ruhsatı devralandan tahsil edebilmek maksadındadır.

Ancak yapmış olduğumuz açıklamalar gerçekten maden ruhsatını devir iradesiyle yapılmış tasarruflar için geçerli olup muvazaalı şekilde gerçekleşmiş bir devir işleminin tespiti halinde söz konusu hükmün Genelge ile ihdasından bahisle maden ruhsatı devralan işletme sahibinin sorumluluktan kaçınması mümkün olamayacaktır.

Sonuç

Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’ nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’ nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyet’ in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.(An. m.13) Anayasa’ nın mülkiyet hakkını hükme bağlayan 35. maddesine göre de mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla KANUNLA sınırlanabilir. Ancak ne konuya ilişkin 3213 sayılı Maden Kanunu' nda ne de 5510 sayılı Kanunda sözleşme özgürlüğü ve mülkiyet hakkı bakımından Genelgede öngörülen kısıtlamaya dayanak olabilecek bir hüküm yoktur.

Görüldüğü üzere genel düzenleyici işlemler (inceleme konumuz bakımıdan 2020-20 sayılı Genelge) ile Anayasa' da düzenlenen temel hak ve hürriyetlerden olan mülkiyet hakkı ve sözleşme özgürlüğüne kısıtlama getirilemez. Böyle bir kısıtlama ancak kanunla getirilebilir. Şu halde söz konusu hüküm hukuka aykırı olup buna dayalı olarak SGK tarafından resen tesis edilecek işlemlerin iptali istenebilecektir. Böylece maden ruhsatı devralan kişilerin SGK tarafından üzerlerine bırakılan önceki ruhsat sahibine ait prim borcu, idari para cezası gibi bir takım mali yükümlülüklerden mahkeme kararı ile kurtulması mümkündür.

Ancak yapmış olduğumuz açıklamalar gerçekten maden ruhsatını devir iradesiyle yapılmış tasarruflar için geçerli olup muvazaalı şekilde gerçekleşmiş bir devir işleminin tespiti halinde söz konusu hükmün Genelge ile ihdasından bahisle hukuka aykırılığını iddia etmek mümkün olmayacaktır. Bu halde durumu göre İdare, kanunlarda yer alan iş yerinin veya işletmenin devrine ilişkin hükümlere dayanabilecektir.

Olgun Hukuk Bürosu-Av. Ümit Olgun

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Departmanı

DETAYLI BİLGİ İÇİN

TELEFON :+90 (553) 048 68 12

MAİL ADRESİ : olgunhukukburosu@gmail.com